末位淘汰制度的若干法律思考

[摘要]末位淘汰制度（英文：The last elimination system）作为一种西方国家盛行的人力资源管理方法，其在取得显著成果的同时弊端也同样显现。末位淘汰制度在引入我国后，其合理性与合法性一直引得学界争论，至今我国的现行法律法规对其的界定及处理仍十分笼统模糊。末位淘汰制度与《劳动合同法》中所述的不能胜任工作两者之间存在明显区别，不能混为一谈。本文拟从相关案例入手，探析末位淘汰制度在司法实践中的运用。

[关键词]末位淘汰 不能胜任

一、案情简介

（一）庞某与T公司劳动争议纠纷一案

2005年12月份，庞某进入T公司，从事食品制造工作，双方签订了书面劳动合同。T公司为了对员工进行考核，制定了《KPI考核管理作业标准》，并通过KPI打分对每位员工进行考核，相应的分数也就成为了计算每位员工绩效奖金的依据。2016年度，庞某的KPI分数在同岗位的所有员工中处于末位，故T公司决定对庞某实施降职处分，同时将庞某的基本工资降低了20%。庞某不服T公司的决定，由于与T公司协商未果，故向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法解除双方之间的劳动关系，补足降薪月份的工资差额，并支付经济补偿金。

H市劳动争议仲裁委员会经过开庭审理后，认为T公司在未与庞某协商一致的情况下，擅自根据本单位《员工手册》中的模糊、笼统性规定，以末位淘汰径行擅自调整员工工作岗位，明显不符合法律规定。并且《中华人民共和国劳动合同法》仅规定用人单位在劳动者不能胜任工作时可调整其工作岗位，即便在不能胜任的情形下也未明确规定用人单位可以大幅下调员工工资。因此，T公司的上述行为明显不当，最终H市劳动争议仲裁委员会裁决T公司应当补足庞某相应所在月份的基本工资差额，并支付经济补偿金。

（二）彭某与S公司劳动争议纠纷一案

2014年3月10日，彭某进入S公司工作，担任招商专员，S公司为彭某办理了社会保险。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2016年5月14日止，月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。

2016年2月17日，S公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除与彭某之间的劳动关系，双方办理了工作交接，某公司向彭某支付了补偿款7000元。双方劳动关系解除前12个月，彭某月平均工资为9924元。

2016年3月9日，彭某向C市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁失败，遂诉至法院。经审理，法院认为劳动合同法第四十条第二项规定的“不能胜任”，是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，“末位”与“不能胜任”不能直接划等号。末位淘汰并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。因此，被告的解除属上述法律规定的违法解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。故一审法院判决被告S公司向原告彭某支付违法解除劳动合同的赔偿金32696元。

（三）针对“末位淘汰制”最高人民法院的相关案例解析

最高人民法院曾在2010年《关于案例指导工作的规定》中指导性案例18号发布一例关于末位淘汰制的劳动争议指导性案例。

案情为王某在Z公司分销科从事销售工作，后因分销科解散等原因转岗至华东区从事销售工作。Z公司的《员工业绩考核办法》将员工考核结果分为四等，并将第四等认定为不能胜任工作。在2008年下半年、2009年上半年以及2010年下半年的考核中，王某的考核等级都为末位等次。Z公司由此解除了与王某的劳动合同，并支付了部分经济补偿金。后王某申请了劳动仲裁，劳动仲裁与法院审判结果均认为，Z公司单方解除劳动合同的行为违法，应支付相应的赔偿金。

最高人民法院在公布该案正式文本时总结了“裁判要点”：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”③

二、末位淘汰制度的概念解析

在上述第一个案例中T公司因为庞某的KPI分数处于公司十几位员工中的末位，便对其岗位和薪水进行了相应的降职和降薪，这便是末位淘汰制度的形式之一。末位淘汰制度是绩效考评的一种方法，最早源于欧美某些学校考试时的一种评分体系，该制度是指企业根据本单位的现状和发展战略目标，制定一个合理的考核标准对本单位的员工进行考核并进行排序，并按一定比例对排名处于末位的员工采取进行相应的惩戒措施，或调岗，或辞退。末位淘汰制度作为人力资源管理的一种方法，在现实社会中运用也较为广泛，而真正使末位淘汰制度扬名的，则是美国通用公司的前总裁杰克·韦尔奇，其称之为活力曲线，或者10%淘汰率法则。韦尔奇认为，每个公司都有20%的优秀员工、70%的中等员工和10%的应当被淘汰的员工。为了对员工进行区分，通用公司以业绩为纵轴，以公司的价值观作为横轴来构建一个坐标轴，依次将每个员工归入相应的象限，第一象限是两方面都好，应当予以奖励的对象，第三象限是两方面都不符合规则①，即10%应当淘汰的员工。对于第三象限的员工，公司管理者不应当在其身上浪费时间和精力，应当予以直接淘汰。

末位淘汰制度作为一种在西方国家盛行的人力资源管理方法，其优点和缺点同样明显。一方面，末位淘汰制度可以激发员工的竞争意识，充分调动员工的积极性和上进心，对于企业的可持续发展具有积极的作用；另一方面，末位淘汰制度如果运用不合理的话，会侵害员工的劳动权利，因为公司的考核制度并不一定科学合理，而且员工考核处于末位并不等同于不能胜任工作，末位淘汰制还有可能导致恶性竞争。

三、末位淘汰与不能胜任的对比

在现实生活中，很多用人单位常误将“末位淘汰制度”与“不能胜任工作”混为一谈。《劳动合同法》对劳动者在工作过程中“不能胜任工作”做了明确的规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前一个月或者额外支付一个月工资后以书面的形式解除双方的劳动关系，并且需要支付经济补偿金。

现在很多用人单位错误的认为末位淘汰的员工就是不能胜任工作，从而违法解除了与其之间的劳动合同，但实际上“末位淘汰”不能等同于不能胜任工作，两者的内在含义是不同的。末位淘汰是指劳动者在绩效考核中处于靠后的位置；不能胜任工作则根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条的规定，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”呢？这两者并不能等同，劳动者业绩居于末位，有可能是其不能胜任工作所致，也有可能即便其完全胜任工作，也并不能避免其居于末位，因为“末位”总是客观存在的。因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就认为其不能胜任工作而要求解除合同。更何况，即使业绩居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接主张解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。在这种情形下，用人单位解除合同的依据并非基于“末位淘汰制”，而是因为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。②劳动合同解除之后仍然需要支付劳动者相应的经济补偿金。

综上，末位淘汰制度与劳动合同法中的“不能胜任工作”完全是两个不同的法律概念，不能混淆。

四、末位淘汰在司法实践中的运用

末位淘汰制度作为用人单位目前单方解除劳动关系的方式之一，但目前我国的现行法律法规对其的界定和处理仍十分模糊。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第十七条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。该征求意见稿虽然直接规定了末位淘汰属于违法解除，但是正式的司法解释中却并未涉及到相关内容。

尽管目前相关的法律和司法解释中并未具体涉及到“末位淘汰”，但是根据最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条的规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。该会议纪要虽然不具有法律、法规的强制性效力，却对于法官的判案具有一定的指导作用，具有一定的借鉴意义。

近年来，司法实践中越来越严格规范“末位淘汰制”。在2015年安徽省高级人民法院曾下发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》其中第六条规定了：用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。虽然《劳动合同法》在第四十条规定了劳动者不能胜任工作，用人单位可以对其进行调岗，但是绩效考核处于末位却不能代表劳动者不能胜任工作，因为只要存在排名，就必然存在末位。退一步说，即便劳动者不能胜任工作，需要经过培训或者调整岗位，仍然不能胜任的，用人单位提前一个月通知才可以解除合同，该条款一定程度上保护了劳动者的合法权益。综上，即使用人单位将“末位”纳入企业的规章制度中，也无法达到将处于业绩末位的劳动者“淘汰”的预期，企业不能随意以末位淘汰来单方解除。

五、结语

末位淘汰制度虽然在西方国家的人力资源管理中已经取得了显著的成绩，但是在我国现实运用中极易侵害劳动者的合法权益，绝大多数通过末位淘汰来解除员工都被认定为违法。希望今后企业慎用末位淘汰制度。

参考文献

［1］董保华、李干：《“末位淘汰”是否应该被淘汰》，《中国劳动》2012第10期。

［2］张焰：《中国证券期货》，2011第7期。

［3］孙光宁：《法学家》，2014第4期。

［4］刘双、侯登华：《末位淘汰制的合法性探究》，《法制与社会》2016第6（中）期。

作者简介

史 静，男，中级律师，法律硕士。现为安徽弘启律师事务所主任，高级合伙人；曾荣获安徽省“依法诚信规范执业示范岗”律师、合肥市十佳律师、合肥市优秀公益律师；目前系合肥市人力资源和社会保障局法律顾问、合肥市劳动争议仲裁委员会仲裁员，同时担任安徽省劳动学会常务理事。

徐海燕，女，安徽财经大学法学本科，安徽弘启律师事务所律师。

（作者单位：安徽弘启律师事务所史静律师、徐海燕律师）

最高人民法院
2014年3月10日

来源：弘启律师事务所公众号