简述客观归责理论（上篇）

摘 要

客观归责理论形成于德国，是德国这个作为大陆法系最重要发源地之一的国家对世人的又一重大理论贡献。客观归责理论在吸收借鉴“条件说”、“原因说”和“相当因果关系说”的基础上逐渐发展而来。虽然它的产生历史不久，但是作为对刑法中因果关系认定的最新理论学说，客观归责理论自问世以来就受到法学理论界和实务界的关注与重视，关于其的研究也在不断的具体、客观和深入，且用以指导的刑事审判实务也在发生着积极而显著的变化。但令人感到惋惜的是，时至今日关于客观归责理论仍未能建立一个科学完整的理论体系。本文计划通过对客观归责理论产生、演进与应用的简单梳理，以此来构建一个相对完整合理的客观归责理论体系，并希望通过对客观归责理论的系统介绍，加深我国刑法界人士对其的了解。虽然目前我国刑法中关于因果关系的认定仍然采用传统的必然、偶然因果关系理论，对客观归责理论的认可度和接受度较低，但是作为先进、科学且实用的理论成果，客观归责理论的引入，将对我国的刑事司法产生积极的影响，促使我国刑法中的因果关系回归事实判断的功能定位，克服我国因果关系理论哲学色彩浓厚、判断标准不一的缺陷。

关键词：客观归责理论；条件理论；相当因果关系理论

简述客观归责理论

一、客观归责理论概述

（一）客观归责理论的思想渊源

1、黑格尔（Hegel）的归责思想

客观归责理论的发端可以追溯至黑格尔的法哲学思想。由于黑格尔对因果关系复杂性的考察，并试图用“归责”概念在客观层面上对其进行概括。这为客观归责理论的产生创造了观念上的先机。因此，一般认为黑格尔是客观归责理论的鼻祖。根据他的观点，犯罪行为只能因为是意志的才能被归责。

2、拉伦茨（Larenz）的客观归责理论

拉伦茨在继承黑格尔归责思想的基础上演绎出了客观归责理论。他首次鲜明地提出了客观归责的概念，并将其广泛地地应用于各种法律领域。作为一般的归责原则，拉伦茨认为规则所要解决的是：主体应对什么行为负责的问题。归责的问题并不取决于行为人自身的特殊性，而是仅仅取决于事实和意志之间关系的判断，且他明确区分了主客观归责。他认为客观归责是用来认定某个已然产生的事实，是不是某个主体的行为，而主观归责用来确定主体是否要为此行为承担法律或道德上的责难。

3、霍尼希（Honing）的客观归责理论

霍尼希是继拉伦茨之后又一对客观归责理论进行研究的重要人物。他摒弃了对哲学原理的引用，直接将客观归责理论用于刑法理论，他主要评价了相当理论，突出了相当理论对客观归责性的意义蕴含^［1］。虽然霍尼希仍然提出行为必须是行为人目的设定的行为，但他同时强调行为的客观归责可能性。只有根据行为的具体性质，能够在客观上实现的行为，才可能是法律所禁止的行为，也就是符合法秩序目的的行为，才能归责。

4、罗可辛（Roxin）的客观归责理论

虽然黑格尔、拉伦茨和霍尼希对客观规则理论的形成都起到了重要的推动作用，但是客观归责理论真正的集大成者却是德国著名刑法学家罗可辛。他在继承前人理论成果的基础上比较完整、系统地发展了客观归责理论。他提出要对行为人进行客观归责，行为人的行为必须符合三个有机条件：（1）行为人的行为对行为对象制造了法所不允许的危险；（2）这个危险在现实中实现为具体的结果；（3）这个结果属于犯罪构成要件的效力范围。罗可辛的理论使对行为的归责变得更加明确化，更加具有可操作性。

（二）客观归责理论的研究对象

客观归责理论的产生是为了解决因果关系认定上所面临的一系列难题的。关于这些难题，我们简单地举两个事例：

1、A想要杀死B，就建议她到叙利亚去游玩，因为他从电视报道中得知，最近有许多游客在那里被杀害。他希望B也在此地遇害。B由于根本不知道去叙利亚的危险而开始他的旅行，结果真的在叙利亚遇袭被杀。关于B的死亡结果A是否应承担故意杀人的刑事责任？

2、A以故意杀人的故意向B砍了一刀，但仅使B受到轻伤而已。B在乘救护车送医的途中，因发生交通事故而被撞身亡。关于B的死亡结果A是否应受到故意杀人既遂的归责？

利用我国目前传统因的果关系理论来解决上述问题存在不小的困难。因为缺乏科学的判断标准，即使勉强能够解决，也很难使人信服。而利用客观归责则理论来解决上述问题，就变得很合理合法了。根据客观归责理论，这些难题全都属于客观构成要件的范围，需要用客观规则的标准来归责。由于因果关系判断只是事实判断，在仅仅依赖于事实判断无法认定行为结果时，就必须求助于法律判断。因此，这些问题不是因果关系认定的难题，也不是因果关系理论能够解决的。这些问题主要涉及的是行为对法益侵害的客观程度大小，完全是行为客观层面上的问题。利用客观归责理论在认定这种侵害程度和范围大小的基础上，使用科学的判断准则来认定行为是否具备不法特征，以此来认定行为是否应为法律所禁止。由此可知，客观归责理论主要研究的是行为在客观层面上的不法特征，以此来确立行为客观不法的判断标准^［2］。

（三）客观归责理论的基本概念

从上述罗可辛的归责理论中，我们得知：客观归责中的根本规则要素是客观目的性，而客观目的性又取决于基本要素：规范目的和行为的客观危险制造能力。所以这两个最基本的要素也成为客观归责理论中重要的基础概念。

1、客观目的性

客观目的性是指行为主体在行为客观方面上的目的。在罗克辛教授看来，所谓的“客观目的性”与“客观可归责性”是同一个概念的两种表达形式。所指的是：如果引起结果的方式不是符合行为目的的对象，则该结果不能归责于行为人。如在上述案例（1）中，A想杀死B，而劝B到叙利亚旅行，结果B在叙被杀身亡。由于劝人到叙利亚旅游并不是杀人的适当方法，所以用这种方式杀人的行为在客观上不符合行为目的，不能被归责。客观目的性在表面上看起来和行为人的行为有所关联，其实这只是一个假象。它并不被行为人的意识所支配，而是取决于行为人的行为是否制造了侵害法益的结果^［3］。

2、规范目的

规范目的，是指法规范的目的。客观归责理论中研究的规范主要包括两个层次、三个方面。两个层次分别指：法规范的一般目的和法规范中各具体法律规范的目的，且这两层次的目的相互关联。第一个层次的目的依赖第二个层次的目的来体现，第二个层次的目的受到第一个层次的目的的引导。三个方面主要是指：法规范的一般目的、刑法规范的目的和刑法以外的其他法律规范的目的。在客观归责理论中，需根据法规范的一般目的和除刑法以外的其他法律规范的目的来确定那些危险是被法律所允许的危险，根据法规范的一般目的和刑法规范的目的来认定构成要件的保护范畴。

3、行为的客观危险制造能力

在研究行为的客观危险制造能力时，需注意研究行为本身的危险性，因为对于具体的危险犯而言，危害行为自身就是犯罪构成的一个基本要件。行为的危险性是行为的一个重要特点。行为尽管是由行为人实施的，并且受行为人的控制，与行为人有千丝万缕的联系，但是当行为人一旦实施了此行为，行为本身就变成了一个独立的事物，具有了自己的特征，与行为人完全区分开来。因此研究行为本身是认定犯罪的前提。根据客观归责理论，研究行为是否具备危险性以及行为的危险制造能力，以此来进行实质性的价值判断和认定相关危害后果是否应由行为人承担。

（四）客观归责理论的判断标准

客观归责理论的判断标准主要有这样三个：行为对行为对象制造了法所不允许的危险、该种被法禁止的危险在具体的结果中实现了以及该结果属于构成要件的效力范围。其实，这三个判断标准又是由两个相互依赖的步骤组成的。第一个步骤是：行为人对行为对象制造了不被法所允许的危险，而且该危险在具体的结果中实现了，该行为才是客观上可归责的；第二个步骤是：当不被允许的危险实现的结果在构成要件的效力范围内时，则该行为在客观上可被归责。客观归责理论通过以上两个步骤，将因果关系限定在客观领域，使个案判断直观明了，更便于操作运用^［4］。

1、制造不被允许的危险

认定一个行为有没有制造被禁止的危险，可以根据法律规范、行业规则、信赖原则、利益与风险的权衡等来判断。降低危险时，不得归责。因为降低危险的人并没有制造法所禁止的危险，只是减轻了一个已经存在的风险。缺乏危险创设，也不得归责。因为它没有用在法律有重要价值的方法提升危险。如：唆使他人雷雨天大树下打电话，结果被雷击身亡。由于唆使他人在雨天散步在法律上是没有意义的，所以此人的死亡后果不能归责于唆使人。但是不能以替代性风险和假定因果流程来排除归责。因为替代性风险是用新制造的风险来取代已存在的风险。假定因果流程，是指即使此行为人的行为不存在，其他行为人也会产生相同的危险。请注意在这里我们考察的是行为人自己的行为，不考虑他人的行为。因为行为人自己的行为所制造的危险在法律上本身就是有意义的，法律不能由于另一个人正预谋违反法律，就否定行为人自身的行为效力。

2、实现不被允许的危险

实现不被允许的危险，是指行为制造的被法禁止的危险在现实中实现了危害。如果危险没有转化为结果，则不可归责。因为行为人虽然对法益产生了一定风险，可是后果却不是这种风险的转化，只是偶然一起出现时，不可归责。不被允许的风险没有出现，也不可归责。这其中包括违规行为虽然引起结果发生，但不符合谨慎性规范的保护目的时，不是归责的原因。

3、构成要件的效力范围

通常情况下，行为人的行为同时满足以上两个判断标准时，即可归责与客观构成要件范围之内。但是，如果行为产生的后果不属于构成要件的效力范围时，则不能将此结果归责于客观构成要件。被害人故意自危时的共同作用，不可归责。因为基于自杀无罪，所以教唆一个成年人自己处于危险处境的行为，不能被归责。但是在被害人没有意识到危险或无认识能力的情况下，能够归责与行为人。在第三人责任范围内的危险，是否可归责于第一原因造成人呢？这是一个难题。例如：先行为人开车撞伤了被害人，医生的治疗行为存在过错导致被害人死亡的，该如何归责？其实我们遇到这样的案例可分三种情形考虑。（1）被害人不是死于车祸风险，而是死于医生的错误治疗行为的，该死亡结果应于医生来承担，而不是先行为人。（2）被害人虽死于车祸，但医生的治疗行为存在严重过失时，则该死亡后果仅归责于医生。（3）由于医生的不作为或者以不积极的作为，导致被害人最后还是死于车祸时，则医生和司机都应受到归责。所以遇到这种复杂疑难的案例时，我们应具体问题具体分析，不能一概而论。

参考文献：

［1］吴情树，黄晓亮：《简论刑法中的因果关系学说 ——基于客观归责理论》，载中南大学学报（社会科学版）2004年第10卷第4 期。

［2］王扬，丁芝华：《客观归责理论》，中国人民大学出版社 2006年版。

［3］许玉秀：《检验客观归责的理论基础——客观归责理论是什么？》，载《刑事法杂志》第38卷第2期。

［4］徐云志：《刑法因果关系的认定规则》，载《法制博览》（法学研究）2015.02(下)。

［5］周国良：《刑法因果关系的定型性——从条件说到客观归责理论的考察》，载《检察实践》（理论探索）2005年3月。

［6］高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社 第5版。

［7］孙运梁：《客观归责理论的引进与因果关系的功能回归》，载《现代法学》(部门法研究）2013年第35卷第1期。

［8］杨美珍：《客观归责理论审判运用之提倡》，载中国法院网2015年5月5日。

2015年5月5日

来源：弘启律师事务所公众号