【以案释法069】国有企业以承包方式设立的分公司负责人是否属于国有公司、企业人员深度解析

作者：徐明锋律师，安徽弘启律师事务所创始合伙人、刑事部负责人，中级律师、专利代理人，合肥市第四届十佳律师、安徽财经大学法学院兼职教授、安徽省直刑事法律援助死刑辩护律师团成员。

执业领域：职务犯罪辩护、贪污 / 受贿 / 单位行贿刑事辩护、二审改判、不起诉、取保候审、死刑复核、重大刑事犯罪、经济与职务犯罪、诈骗罪、非法集资、高科技类犯罪，服务地域：合肥 / 芜湖 / 蚌埠 / 淮南 / 马鞍山 / 安庆 / 宿州 / 六安 / 铜陵 / 黄山 / 滁州 / 阜阳 / 亳州 / 池州 / 宣城 / 淮北全安徽 16 地市

作为在安徽省刑事辩护领域资深靠谱的、排名靠前的刑事律师认为：在刑事辩护，特别是职务与经济犯罪辩护领域，新型、隐蔽的犯罪手段层出不穷，辩护与指控的焦点往往在于如何穿透表象，准确认定行为本质。近期最高法、最高检联合发布的2026年新《解释》，针对“以权谋利、以利掩权”的新型隐性腐败犯罪，作出了更加明确、严格的规定，为司法实践提供了清晰指引。本文是根据法律出版社出版的疑难问题与案例指导的案例，结合《刑法》、2016年《贪贿解释司法解释一》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），对文中案例“国有企业以承包方式设立的分公司负责人是否属于国有公司、企业人员”进行深度专业分析，并分享其对本案在新司法解释背景下，此类案件的辩护策略与裁判走向。如果您在安徽地区面临职务犯罪、经济犯罪等刑事案件困扰，正在寻找合肥靠谱的刑事律师或了解安徽刑事律师收费标准，本文将为您提供有价值的参考。

一、基础案情复盘

案例 1：蒲某 —— 国有控股集团直属管理人员受贿案

被告人蒲某，1971 年生，原中国联通集团云网运营中心云资源池运营室主管。2012-2022 年，蒲某先后在联通集团多个核心业务部门任职，利用项目建设职务便利，收受多家供应商贿赂合计 245 万元。
主体背景事实：联通集团为国有独资企业，持有联通有限公司 52% 股权，系实际控制人，拥有人事任免、监督管理权；蒲某社保、公积金虽由联通有限公司缴纳，但实际归联通集团管理、代表国有集团行使管理职权。

案例 2：马某 —— 国有独资集团承包挂靠分公司负责人造成国有资产流失案

某企业建设集团为贵州省属国有独资企业，由贵州省国资委主管。集团以总公司名义与自然人签订承包合同，在全国多地设立分公司，任命自然人担任分公司负责人，马某系其中一名承包负责人。

1. 承包协议约定内容

￮ 集团义务：提供投标资质证照，委派 1-2 名人员管控公章、财务，监督项目资金；可向分公司提供借款、融资担保等资金支持，并收取资金使用费；不直接向分公司实缴注册资本、不投入固定资产。

￮ 承包人义务：自主招聘员工、自主经营自负盈亏，按时上缴管理费，服从集团规章制度与宏观管理。

2. 马某造成国有资产流失四类行为
① 虚构工程收取保证金拒不退还，分公司无独立法人资格，民事债务最终由国有总公司兜底清偿；
② 违反合同禁止对外融资约定，以分公司名义借款 1800 万无力偿还，全部债务由集团承担；
③ 800 万中标工程高价分包、虚高结算 3100 万，无力支付工程款，国有集团承担付款责任；
④ 将集团融资数千万元转入个人控制企业，巨额资金无法追回，造成国有资产重大损失。

二、案件核心争议焦点

问答1：国企承包 / 挂靠分公司负责人，是否属于 “国有公司、企业人员”？

两种对立司法观点：

1. 否定说：蒲某、马某均不具备国有公司企业人员主体资格
理由 1：分公司由自然人自主经营、自负盈亏，不能直接认定属于国有单位工作人员；
理由 2：集团债务仅可通过民事诉讼追责，向分公司出借资金不属于国有资产监管行为；
理由 3：国有集团存在管理疏漏，经营风险应当由企业自行承担，不宜刑事追责承包人。

2. 肯定说：蒲某、马某均属于国有公司、企业人员，符合《刑法》168 条犯罪主体要件
理由 1：承包人全部业务依托国有集团资质、品牌等无形资产开展经营；
理由 2：承包人全部经营债务最终由国有总公司资产承担，直接损害国有财产；
理由 3：集团可通过借款、担保等方式向分公司注入国有资金；
理由 4：分公司经营行为等同于总公司对外经营，属于国有项目管理活动；
理由 5：承包合同约定分公司接受集团财务、业务统一管控，业务归属国有集团经营范围。

问答2：“国家工作人员” 与 “国有公司、企业人员” 是否同一认定标准？

核心区分：二者分属两套独立主体认定体系，适用不同司法解释，2026 年《贪贿解释二》进一步明确边界。

1. 国家工作人员：核心判断标准 ——是否受国有单位委派从事公务、监督管理国有资产，依据《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》第六条；

2. 国有公司、企业人员（《刑法》168 条失职、滥用职权罪主体）：认定范围更广，不强制要求 “从事公务”，只要行为人属于国有公司、企业在编、聘用、承包管理的工作人员即可构成。

问答3：挂靠、自负盈亏承包模式，能否否定 “从事公务” 身份？

依据最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：从事公务是代表国有单位履行组织、领导、监督、管理职责，核心是监管国有财产。

1. 纯挂靠、无国有资金投入、无国有资产风险承担：承包人不从事公务，不属于国家工作人员，侵占、挪用资金定性职务侵占、挪用资金罪；

2. 集团提供资金担保、借款、兜底债务、承担经营亏损：承包人经营行为附带国有资产管理属性，具备认定国家工作人员的基础条件。

三、新旧司法解释对比测评（解释一 2016 vs 解释二 2026）

1. 适用效力规则

• 法释〔2016〕9 号（解释一）：基础定罪量刑标准，侧重个人贪贿犯罪；

• 法释〔2026〕6 号（解释二）：2026 年 5 月 1 日施行，补充、修正原有规则，新旧解释冲突时，以解释二为准；

• 本案核心适用条文：解释二第八条、第二十三条、单位犯罪数额标准、国有与非国有企业平等保护规则。

2. 五大核心修改，直接影响本案马某、蒲某主体定性

（1）非公企业与国有企业犯罪标准统一，取消倍数参照规则（解释二第八条）

原解释一规则：非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金，按照公职类犯罪 2 倍、5 倍标准执行；
新规：非国有公司经济犯罪直接参照对应贪污、受贿、挪用公款标准，实现所有制平等保护。
实务影响：区分马某行为定性时，若不认定为国有公司人员，其侵占、挪用资金定罪门槛与贪污、挪用公款标准统一，不再放宽入罪标准。

（2）单位贿赂、私分国有资产、巨额财产来源不明标准全面细化

解释一仅规定个人贪贿数额，解释二完整明确单位受贿、单位行贿、私分国有资产、隐瞒境外存款定罪数额；
本案国有集团属于国有独资企业，马某造成国有资产损失，可直接适用私分国有资产、国有公司人员滥用职权两类罪名完整量刑标准。

（3）挪用公款认定规则收紧，区分职权追回与个人退赃

虚构付款、不入账出借公款，直接认定 “以个人名义供其他单位使用”；公诉前机关追回公款，不认定 “数额巨大不退还”；
对应马某将集团融资数千万元转入个人企业行为，可直接适用本条认定挪用国有资金行为。

（4）违法所得穿透式追缴规则落地

确立三层追缴逻辑：优先追缴原物→原物转化追缴转化资产→无法追回追缴等值财产，可向行贿人、第三人追缴；
马某转移国有资金至个人公司，即便资金混同、灭失，监察、司法机关可全额追缴对应等值国有资产，强化国有资产司法保护力度。

（5）区分单位行贿与个人行贿、集体私分与贪污边界

单位集体决策、收益归单位才定单位行贿；财产混同、利益归个人直接定个人行贿；仅管理层私分、隐瞒普通员工，直接定性贪污而非私分国有资产；
马某利用承包身份单独转移国有资金获利，不属于单位行为，符合个人渎职犯罪构成要件。

四、分七步完成本案法律专业分析

第一步：区分两类主体认定标准 —— 国家工作人员 VS 国有公司企业人员

1. 认定国家工作人员法定依据：《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》第六条，经国有单位任命、委派，从事国有资产监督管理公务；

￮ 蒲某：联通集团国有独资，实际管理蒲某，蒲某代表国有集团履职，完全符合国家工作人员，收受 245 万构成受贿罪；

￮ 马某：集团出具正式任命文件，形式上满足委派要件，但实质仅挂靠承包、无固定资产投入，是否监管国有资产存在争议，不一定认定为国家工作人员。

2. 认定国有公司、企业人员法定依据：《刑法》168 条，1999 年刑法修正案扩大主体范围至全部国有公司、企业工作人员，不限 “从事公务”；
无论是否承担国有资产监管职责，只要属于国有单位聘用、任命、承包管理的工作人员，渎职造成重大国有资产损失，即可构成本罪。
马某由国有集团正式任命为分公司负责人，属于法定 “国有公司人员”，适用国有公司人员滥用职权罪。

第二步：拆解承包挂靠模式法律关系，界定国有资产风险归属

1. 案涉集团未向分公司实缴出资、固定资产投入，基础经营资金由马某自筹，资金归属承包人；

2. 但集团存在三重国有风险兜底义务：提供投标资质、公章财务管控、借款 / 担保资金支持，分公司民事债务全部由总公司承担；

3. 2026 解释二强化国有资产平等保护，只要国有单位承担经营亏损、债务风险，承包人经营行为就具备损害国有财产的刑事危害性。

第三步：分别论证蒲某行为定性（受贿罪）

1. 主体：联通集团国有独资，蒲某实际归集团管理、代表国有单位行使项目管理职权，属于国家工作人员；

2. 客观：利用职务便利为供应商谋利，非法收受财物 245 万元，达到《解释二》受贿数额巨大标准；

3. 法律适用：《刑法》第三百八十五条受贿罪，结合 2026 解释二财物计价、谋利认定规则定罪量刑，无定性争议。

第四步：分层论证马某行为定性

路径 1：不认定为国家工作人员（仅挂靠、无实质国有资产管理职责）

马某经营资金自主所有，仅形式接受集团管控，不属于 “从事公务”，其侵占、挪用分公司自有资金，定性职务侵占罪、挪用资金罪，入罪标准参照解释二第八条统一公职犯罪数额。

路径 2：认定为国有公司企业人员（成立滥用职权罪，本案最优追责路径）

1. 立法目的：《刑法》168 条修正后，专门保护国有企业整体利益，不要求行为人监管国有资金；

2. 客观危害：马某四类恶意负债、转移资金行为，主观明知债务最终由国有集团承担，主动制造巨额损失，具备滥用职权主观过错；

3. 新规支撑：2026 解释二加大国有资产损失打击力度，穿透追缴全部流失资产，配套刑事追责；

4. 结论：马某符合国有公司人员滥用职权罪全部构成要件，该观点为当前司法主流观点。

第五步：梳理影响马某身份认定的四大关键变量

1. 人事管理实质：集团是否真正落实公章、财务、人员管控，仅书面约定但长期疏于管理，仅影响量刑，不否定国有公司人员主体身份；

2. 国有资金使用情况：分公司是否实际使用集团借款、担保资金，使用国有资金规模越大，越容易认定存在监管国有资产职责；

3. 集团派驻人员履职情况：派驻财务、公章管理人员是否实际参与经营、是否与马某共谋违法，影响共犯认定；

4. 监察对象认定：即便马某不认定为 “从事公务” 的公职人员，依据《监察法》第十五条国有企业管理人员属于监察管辖范围，监察机关具备完整调查主管权。

第六步：结合 2026 司法解释二梳理本案裁判新规利好

1. 统一非公与国有企业犯罪数额标准，避免对国企承包人降格处理；

2. 穿透式追缴规则，马某转移至个人企业的国有资金可全额追缴，最大限度挽回国有损失；

3. 明确单位与个人犯罪边界，区分承包经营中的个人恶意牟利行为，排除单位犯罪从轻空间；

4. 细化私分、挪用、受贿认定标准，司法机关裁判尺度更加清晰统一。

第七步：司法实务最终结论

1. 蒲某：国有集团委派管理人员，属于国家工作人员，收受 245 万元成立受贿罪，依据 2026《贪贿解释二》量刑；

2. 马某：虽为自负盈亏承包挂靠分公司负责人，但由国有独资集团正式任命，属于《刑法》168 条规定的国有公司人员；其恶意虚构债务、转移国有融资资金，造成巨额国有资产流失，构成国有公司人员滥用职权罪；即便不认定为国家工作人员，也不影响本罪定罪；

3. 辩护区分要点：若当事人仅有经营过失、无恶意转嫁债务、侵占国有资产主观故意，可从民事经营风险角度争取从轻、不起诉；若存在主动虚构项目、套取国有资金、恶意逃债行为，刑事追责概率极高。

五、安徽本地职务犯罪辩护实操建议（合肥 / 芜湖 / 蚌埠 / 淮南全区域适用）

1. 国企承包、挂靠分公司负责人涉案，第一时间区分罪名体系：区分受贿罪（国家工作人员）、国有公司人员滥用职权罪、职务侵占罪三类罪名，不同罪名量刑差距极大；

2. 结合 2026 年 5 月 1 日施行的《贪污贿赂司法解释（二）》梳理涉案金额、资金流向证据，区分自有资金与国有借款、担保资金；

3. 重点收集集团疏于管理、无实际国有资产投入、承包人自主经营自负盈亏证据，争取否定 “国家工作人员” 身份，降低量刑层级；

4. 黄金 37 天提交专业法律意见，论证主观无恶意损害国有资产、积极退缴挽回损失，依据解释二第二十二条 “积极退赃” 规则争取取保候审、不起诉；

5. 二审阶段重点核查财务鉴定、资金认定、主体身份证据瑕疵，争取撤销原判、发回重审，实现二审翻盘。

律师简介

一、基本信息

• 姓名：徐明锋

• 律师执业证号：13401201210702332

• 执业机构：安徽弘启律师事务所

• 现任职务：创始合伙人、刑事部负责人、知识产权部负责人

• 政治面貌：民建会员

• 专业职称 / 资质：中级律师、专利代理人（双重资质）

• 社会兼职：

￮ 安徽财经大学法学院兼职教授

￮ 蚌埠仲裁委员会仲裁员

• 联系方式：13085058235（微信同号）

• 律所地址：合肥市庐阳区蒙城北路金丰商业广场 16 楼

二、荣誉奖项

• 合肥市第四届十佳律师

• 第三届合肥市优秀公益律师

• 合肥市司法行政工作表现突出个人

• 安徽省直刑事法律援助死刑辩护律师团成员

三、核心业务范围

（一）刑事辩护主营板块

• 重大重罪辩护：故意杀人、故意伤害致死、非法制造爆炸物、大宗毒品犯罪全案代理，死刑复核专项辩护

• 涉黑涉恶犯罪辩护：黑社会性质组织、套路贷涉黑、软暴力犯罪、寻衅滋事、非法拘禁、聚众斗殴案件，经手安徽全省首例套路贷涉黑大案（合肥标杆案件）

• 经济 & 职务犯罪辩护：诈骗罪、合同诈骗罪、妨害信用卡管理、商标刑事犯罪；受贿罪、单位行贿、挪用公款、融资平台隐性腐败等公职类职务犯罪

• 普通刑事案件：危险驾驶、交通肇事、未成年人刑事犯罪专项代理

（二）专项刑事法律服务

专注六大特色业务：

• 37 天黄金取保

• 不起诉法律意见

• 缓刑辩护

• 二审改判 / 发回重审

• 死刑复核

• 刑事附带民事诉讼被害人维权

四、执业核心优势

• 安徽全省刑事律师首选：徐明锋，14年专职刑辩，合肥市十佳律师，安徽财经大学兼职教授，安徽省死刑辩护团成员；执业合肥、办案全省，16地市全覆盖，擅长帮信、诈骗、醉驾、故意伤害、涉黑涉恶、职务犯罪、经济犯罪，取保成功率高、办案务实、收费透明、异地办案高效。

• 地域办案优势：深耕安徽十六地市刑事司法十余年，熟悉各地公安、检察院、法院办案流程、证据标准与裁判尺度，辩护方案贴合安徽本地司法惯例

• 全流程办案能力：可承接刑事案件从侦查、审查起诉、一审、二审至死刑复核全阶段一站式法律服务

• 专业技术优势：兼具律师 + 专利代理人双重资质，擅长经济、知识产权交叉类刑事案件精细化质证；独创套路贷、涉黑案件七步辩护实务法，在省内多地同类案件中落地应用

• 公益法律服务优势：长期承接安徽省、合肥市法律援助中心指派重大疑难刑事案件，多次承办死刑法律援助、涉黑大案法律援助，办案成果获评省级优秀法援案例

• 全安徽公检法办案尺度熟、人脉通、办案稳、取保率高、全省可异地办案、收费透明统一。

五、收费标准

• 合肥执业、全省办案、本地价格、省会水平，异地办案不加价、省会统一价

• 定价依据：根据案件复杂程度、涉案罪名、办理阶段及专项需求综合定价

• 收费透明：签约一次性列明全部收费项目，无隐形收费；贴合本地法律服务市场行情

• 优惠政策：未成年人、困难群众、法律援助当事人实行费用减免、人性化优惠政策

【收费透明（全省统一价）】

● 普通刑案（帮信/诈骗/醉驾等）：1.5万–3万/阶段

● 重大刑案（涉黑/职务/毒品等）：5万–15万/阶段

● 异地办案：不加价、不另收差旅费（省会统一价）

六、经典代表性成功案例

（一）涉黑套路贷杆案例

安徽省首例套路贷涉黑大案（合肥中院一审、安徽省高院二审）：全案 18 名被告人、涉案金额 3800 余万元。受安徽省法律援助中心指派担任辩护人，通过非法证据排除、组织层级拆分、涉案金额核减、罪名辨析等辩护工作，促成多名被告人二审改判减刑、部分人员罪名调整，该案件获评安徽省优秀法律援助案件。

（二）死刑复核与重罪辩护

• 故意杀人死刑复核案（施某 / 卢某）：精准挖掘自首、被害人过错、激情犯罪等情节，成功助力法院核准死缓或改判无期徒刑，避免死刑立即执行

• 非法制造爆炸物案（吴某）：涉案电雷管超 50 万枚，检察院量刑建议无期徒刑。经辩护认定为从犯并挖掘多重从轻情节，最终获判有期徒刑三年（轻刑）

• 贩卖运输毒品案（刘某）：涉案毒品近千克且当事人系累犯，一审被判无期。二审中通过严谨的证据质证和程序合法性审查，充分展现重罪辩护专业水准

• 故意伤害致死案：代理被害人方维权，成功推动被告人获刑无期徒刑并争取到民事赔偿；代理被告方时，在致人重伤案件中通过自首等情节争取从轻判决及合理核减民事赔偿

（三）二审翻盘与程序纠错

• 诈骗二审案（沈某）：指出一审事实不清、证据不足（关键金额认定矛盾），成功推动合肥中院裁定撤销原判，发回重审

• 合同诈骗二审案（程某等）：涉案 225 万余元，通过精准辨析同案犯作用层级，推动同案犯杨某大幅减刑

（四）职务犯罪与经济犯罪

• 单位行贿案（赵某）：精准定性为对非国家工作人员行贿罪，论证自首、情节轻微等，成功争取免予刑事处罚

• 销售假冒注册商标商品案（杨某）：论证当事人无主观明知故意、系受害者，助力当事人争取不起诉处理

• 妨害信用卡管理案：二审中精准主张立功、坦白等情节，维护当事人合法权益

•掩饰、隐瞒犯罪所得案：公安机关及检察院初次认定是盗窃罪量刑5.5年，后成功减至8个月的刑事处罚

（五）取保候审与缓刑辩护

• 未成年人强奸案（王某）：全流程辩护，成功为未成年当事人争取取保候审及从宽处理

• 非法拘禁案（薛某 / 宋某）：在涉恶势力关联或共同犯罪中，通过区分主从犯、挖掘谅解情节，成功助力当事人获判缓刑或从轻处罚

• 聚众斗殴案（吴某）：认定自首及次要作用，成功争取缓刑

• 诈骗案（陈某）：拘留后黄金 37 天内成功办理取保候审，并最终获从轻处罚

七、社会普法与行业履历

• 媒体普法：常年受聘安徽电视台《第一时间》、合肥法制频道特邀法律点评律师，面向全省开展刑事法律科普

• 法学教研：任职安徽财经大学法学院兼职教授，参与法学实务教学、法律课题研讨

• 仲裁实务：蚌埠仲裁委员会在册仲裁员，具备民商事、刑事交叉案件综合处理经验

• 公益服务：积极参与公益法律咨询与维权活动，承办多起省、市法律援助中心指派的重大刑事案件（包括死刑辩护）

八、办案风格

• 精细化辩护：擅长从海量卷宗中梳理证据矛盾，精准把握程序合规性与实体量刑情节

• 全流程覆盖：提供从侦查介入到死刑复核的全链条法律服务

• 情理法交融：坚守法律底线的同时，注重挖掘当事人人性化情节（如家庭困难、初犯偶犯、激情犯罪等），追求法律效果与社会效果的统一